Cosa si intende per “diritto alla bigenitorialità”?

Nel corso del tempo, il concetto e i relativi istituti giuridici del matrimonio e dell’adozione sono cambiati (per rispondere ai mutamenti sociali), e si è quindi iniziato a interrogarsi anche sull’esistenza (o meno) del diritto alla bigenitorialità.

Per quanto possa apparire scontato perché diffuso e “normale”, ci si domanda se è così ovvio ed evidente che un figlio abbia un diritto nei confronti dei propri genitori e come questo possa configurarsi e quali conseguenze debba determinare.

Cosa si intende per “diritto alla bigenitorialità”?

Fondamentalmente con l’espressione diritto alla bigenitorialità si fa riferimento a quel presupposto giuridico ed etico per il quale i figli non devono essere mai allontanati dai propri genitori, anche quando questi interrompono, in maniera condivisa o meno, i loro rapporti.

Nel corso degli ultimi decenni, infatti, è aumentato il numero di separazioni e divorzi per cui si sono create situazioni nelle quali non è “normale” e “naturale” che i figli vivano con entrambi i genitori, come avviene nelle coppie unite e stabili. Questa situazione ha quindi creato la necessità per il diritto di trovare nuove risposte atte a tutelare tutte le parti coinvolte, specialmente i minori.

Il principio della bigenitorialità è riconosciuto anche dalla Convezione Internazionale sui Diritti dell’Infanzia secondo cui il minore, soggetto di diritti e non solamente come oggetto di tutele e protezione, ha il diritto di essere educato, accudito e ricevere affetto da entrambi i genitori.

Il diritto alla bigenitorialità, dal punto di vista dei genitori, rappresenta invece il diritto e il dovere di entrambi di esercitare allo stesso modo la responsabilità genitoriale nei confronti del figlio. La bigenitorialità, così come si evince dalle leggi che lo disciplinano (articolo 317-bis del Codice Civile) coinvolge anche i nonni, sia come detentori del diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti che di costoro di conservare rapporti significativi anche con tutti i parenti di ciascun ramo genitoriale.

È bene fin da subito precisare come il diritto alla bigenitorialità riguardi solamente i figli minori (in Italia quelli aventi meno di 18 anni), in quanto per i maggiorenni subentra una capacità di discernimento tale da consentire loro di decidere autonomamente se e come mantenere i rapporti con entrambi i genitori, anche in caso di separazione e divorzio.

Bigenitorialità e cogenitorialità

Si può meglio comprendere il diritto alla bigenitorialità parlando del suo “opposto”, ovvero la cosiddetta cogenitorialità. La cogenitorialità è quel principio che prevede la collaborazione dei genitori, anche quando questi non convivono più, che condividono le azioni e i comportamenti al fine di assicurare lo sviluppo psicofisico dei propri figli.

Non è raro che, anche a seguito delle sentenze del tribunale in materia di affidamento e gestione di un figlio, ogni genitore prenda decisioni coerenti con le proprie necessità e non con quelle condivise con l’altro genitore o che tengano prevalentemente conto delle necessità del minore. Per questo il giudice è chiamato costantemente a intervenire per stabilire come devono procedere i genitori per tutelare l’interesse dei figli.

Il principio della cogenitorialità copre inoltre tutti quei casi in cui un bambino ha più di due genitori. Rientrano in questa situazione i figli nati con tecniche di riproduzione assistita (quando, per esempio, vengono mescolati i gameti di più persone o quelle che ricorrono alla fecondazione eterologa o alla maternità surrogata) e quelli nei quali vi sono genitori non biologici nell’ottica di una genitorialità multipla.

Le criticità del principio

Le criticità al principio della bigenitorialità sono legate prevalentemente agli aspetti relativi l’affidamento dei minori, una realtà che interessa non solamente la convivenza, ma anche la responsabilità sull’educazione e la cura dei figli.

In caso di separazione o divorzio, infatti, i genitori possono decidere che i figli minori vivano alternativamente con loro o esclusivamente con uno di essi. L’affidamento condiviso è la forma preferita dalla giurisprudenza rispetto all’affidamento esclusivo (salvo situazioni particolari che ne giustifichino il ricorso). In assenza di accordo tra i genitori il Tribunale si esprime sulla forma da seguire.

Servizi e diritti

La mediazione familiare (un aiuto per genitori e figli) spiegata dall'avvocato

La mediazione familiare è un percorso che avviene dopo un divorzio, che mira a far prendere ai genitori le migliori decisioni per i figli.

In questi casi, nonostante le intenzioni fossero proprio quelle di superare le discriminazioni tra genitori, si configura la distinzione tra genitore collocatario (quello che condivide la residenza stabile con i figli) e genitore non collocatario (quello che non condivide la residenza stabile). Di fatto questa distinzione provoca profili giuridici differenti, con conseguente discriminazione, in quanto al genitore non collocatario viene riservato diritto di visita e l’obbligo di corrispondere un mantenimento periodico. Questa distinzione mette i due genitori su piani differenti anche considerando come i figli minori possono rifiutare il genitore non collocatario, ma non possono rifiutare quello collocatario.

Una recente decisione della Cassazione (Cass. ord. n. 11170 del 23.04.2019) ha espressamente indicato che il genitore non collocatario non può imporre al figlio minorenne di stare con lui, se quest’ultimo rifiuta categoricamente ogni rapporto.

Il limite di tale principio è quindi quello per cui non si comprende come mai si debba prevedere una distinzione sul tipo di genitore (con tutte le conseguenze del caso) in una disciplina che in tutte le occasioni in cui è stata chiamata a esprimersi ha sempre ribadito l’uguaglianza di entrambi i genitori.

Diritto alla bigenitorialità, cosa dice la legge

Sono tante le norme e i pronunciamenti in favore del diritto alla bigenitorialità. L’articolo 337-ter del Codice Civile, per esempio, afferma che è un diritto del figlio minore “mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.

Il Decreto Legislativo 154/2013 precisa come “I genitori condividono alla pari senza privilegio o di supremazia. Escludere l’altro genitore in modo illegittimo costituisce un elemento di responsabilità nei confronti dei figli”.

Anche la Cassazione in diversi pronunciamenti si è espressa sul diritto alla bigenitorialità da intendere non come una divisione matematica delle ore da trascorrere con i propri figli, ma come presenza significativa nella vita del minore.

La Corte di Cassazione, Ord. 06/07/ 2022 n. 21425 ha affermato che: “il principio di bigenitorialità si deve intendere come presenza comune dei genitori nella vita del figlio idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi”.
Il giudice dovrà sempre privilegiare la soluzione che sembri più idonea a ridurre i danni che derivano dalla disgregazione del nucleo familiare e assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore.

In questa prospettiva, neanche il contrasto che esiste tra i genitori, come ad esempio le frequenti liti, che si potrebbero ripercuotere in modo negativo sui figli, permette di derogare al regime preferenziale dell’affidamento condiviso, dove si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole, e non alteri mettendolo in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psicofisico dei figli.

Un aspetto interessante è anche quello legato all’affidamento di minori nei genitori residenti in diversi Paesi dell’Unione Europea. Dal 1 agosto 2022 non sono più necessarie procedure speciali e che il tribunale competente a esprimersi è quello del Paese dove il minore risiede abitualmente. Questa disciplina unificata è finalizzata a evitare che i genitori si rivolgano al tribunale del proprio Paese chiamati a esprimersi sullo stesso caso con due diverse sentenze.

Articolo revisionato da

Avv. Lorenzo Cirri